Leyes y PermisosSentencia de la Sala II sobre Ley de Propinas

Exp: 06-300239-0297-LA

Res: 2010-000276

SALA SEGUNDA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA . San José, a las once horas del diecinueve de febrero de dos mil diez.

Proceso ordinario establecido ante el Juzgado de Trabajo del Segundo Circuito Judicial de Alajuela, sede Ciudad Quesada por PETRONILA, conocida como PATRICIA TALENO PALACIOS, salonera, contra LUIS ALBERTO MADRIGAL SOTO, casado y comerciante, NEGOCIO NUMERO UNO SOCIEDAD ANÓNIMA, y RAPICOMIDAS SANCARLEÑAS SOCIEDAD ANÓNIMA, ambas representadas por su apoderado generalísimo Luis Alberto Madrigal Soto. Actúan como apoderados especiales judiciales; de la actora el licenciado Freddy Pérez Barrientos, casado; y de los demandados el licenciado Douglas Murillo Murillo. Todos mayores, solteros y vecinos de Alajuela, con las excepciones indicadas.

RESULTANDO:

1.-

El apoderado especial judicial de la actora, en escrito fechado once de agosto de dos mil seis, promovió la presente acción para que en sentencia se condenara a los demandados a pagarle a su representada las diferencias de aguinaldo, horas extra, días feriados, el 10% de propina, salario, intereses y ambas costas del proceso.

2.-

El señor Madrigal Soto en su condición personal y como representante de las sociedades demandadas contestó la acción en los términos que indicó en el memorial de fecha diecinueve de diciembre de dos mil seis y opuso las excepciones de transacción, falta de derecho, falta de legitimación activa y pasiva y pago.

3.-

La jueza, licenciada Derling Edith Talavera Polanco, por sentencia de las catorce horas del diecinueve de mayo de dos mil ocho, dispuso: De conformidad con lo expuesto, artículos 1, 2, 81, 82, 153, 157, 468 y siguientes del Código de Trabajo, Ley número 4946 de fecha 03 de febrero de 1972. Se declara parcialmente con lugar la presente demanda ordinaria laboral incoada por Petronila cc Patricia Taleno Palacios, contra LUIS ALBERTO MADRIGAL SOTO, NEGOCIO NUMERO UNO SOCIEDAD ANÓNIMA y RAPICOMIDAS SANCARLEÑAS SOCIEDAD ANÓNIMA. Se rechazan en lo concedido y se acogen en lo denegado las excepciones opuestas de falta de derecho, falta de legitimación activa y pasiva y la excepción de pago. La de transacción se rechazó por improcedente. Se acoge la pretensión de la actora de recibir lo correspondiente al 10% de propina que debía ser cancelado por el patrono conforme a la Ley número 4946 de fecha 03 de febrero de 1972 durante toda la relación laboral, es decir a partir del mes de octubre del año 1997 y hasta el 7 de julio del 2006. Los montos no percibidos por propinas, deben establecerse a partir del inicio de la relación laboral -que en este caso se demostró que fue a partir del mes de octubre del 1997-. En la etapa de ejecución, deberá determinarse, con la colaboración del experto requerido, la suma que realmente debió percibir la actora, por semana, durante toda la relación laboral. Si la parte accionada omitiere aportar los registros donde consten los datos necesarios para determinar el cálculo de las propinas, el experto requerido hará la fijación según una proyección matemático-financiera respecto de lo que pudo haber percibido en cada momento, con base en los datos que sí constan en los autos. INTERESES: Sobre los montos que en la etapa de ejecución se determinen, deberá reconocerse intereses de conformidad con lo estipulado en el artículo 1163 del Código Civil y su reforma, sea al tipo fijado por el Banco Nacional de Costa Rica, para los certificados en colones a seis meses plazo, a partir del momento que se hicieron exigibles y hasta su efectivo pago. Sin lugar los demás extremos no expresamente concedidos en esta parte dispositiva de la sentencia. Son ambas costas a cargo de la parte demandada, conforme al numeral 495 del Código de Trabajo, se fijan los honorarios de abogado en un quince por ciento del total de la condenatoria. Se advierte a las partes que, esta sentencia admite el recurso de apelación, el cual deberá interponerse ante este juzgado en el término de tres días. En ese mismo plazo y ante este órgano jurisdiccional también se deberán exponer, en forma verbal o escrita, los motivos de hecho o de derecho en que la parte recurrente apoya su inconformidad; bajo el apercibimiento de declarar inatendible el recurso (artículos 500 y 501 incisos c) y d) del Código de Trabajo).

4.-

Ambas partes apelarón y el Tribunal del Segundo Circuito Judicial de Alajuela, sede Ciudad Quesada, integrado por los licenciados Marco Vinicio Lizano Oviedo, Rolando Salas Pérez y Humberto Rodríguez Montoya, por sentencia de las trece horas diez minutos del veinte de febrero del dos mil nueve, resolvió: No se observan defectos causantes de nulidad. Se revoca parcialmente la sentencia recurrida y en consecuencia deberán los demandados cancelar a la actora por concepto de DIFERENCIA DE SALARIOS de toda la relación laboral la suma de CIENTO TREINTA Y CINCO MIL DOSCIENTOS TREINTA COLONES y por concepto cuatro mil quinientos cuarenta y seis HORAS EXTRAORDINARIAS la suma de TRES MILLONES DOSCIENTOS VEINTICUATRO MIL NOVECIENTOS CUARENTA Y CINCO COLONES CON VEINTISIETE CÉNTIMOS. En lo demás que fue objeto de apelación se mantiene incólume el fallo apelado.

5.-

El apoderado especial judicial de la parte demandada formuló recurso para ante esta Sala en memorial de data veinticinco de marzo de dos mil nueve, el cual se fundamenta en los motivos que se dirán en la parte considerativa.

6.-

En los procedimientos se han observado las prescripciones de ley.

Redacta la Magistrada Varela Araya; y,

CONSIDERANDO:

I.-

Síntesis del Recurso : Ante esta Sala, el apoderado especial judicial de la parte demandada muestra disconformidad con lo resuelto por el órgano de alzada. En su primer agravio plantea una errónea valoración de la prueba e interpretación del derecho aplicable y recuerda que en el negocio de la demandada no se cobró el 10% de propina. Refiere que el tribunal de Trabajo del II Circuito Judicial de San José, en el voto 967 estableció que la propina no es parte del salario y afirma que en este caso no se debe aplicar el criterio de la Sala Segunda, vertido en una única resolución, que dice que la propina es parte del salario, primero porque no es jurisprudencia y segundo porque es un caso totalmente diferente ya que en esta ocasión ni el patrono ni el trabajador recibieron propina por parte de los clientes. Argumenta que el cobro de la propina deben hacerlo los trabajadores, no el patrono, y la parte demandada no impidió, obstaculizó o prohibió, de alguna forma a la trabajadora cobrar ese extremo; y por ser la obligación de cobrar propina responsabilidad del trabajador, es posible castigar al patrono únicamente cuando este haya impedido su cobro. En un segundo agravio acusa la existencia del vicio de “ultra petita” argumentando que el juez de primera instancia otorgó más de lo solicitado al indicarle a la parte actora como deberá determinarse el monto adeudado en la etapa de ejecución de sentencia. Por último alega que existe una falsa confesión espontánea atribuida a la parte demandada ya que se interpretó mal la frase “… en nuestro negocio NO SE COBRA EL 10% DE SERVICIO (propina) simplemente porque NO SE DA SERVICIO DE COMIDA EN LA MESA…” (énfasis original). Afirma que ellos nunca impidieron el cobro de la propina y, reitera, la trabajadora podía cobrarla, pero como no se da servicio a mesa, por ser un restaurante de comida rápida, no se incluía ese porcentaje en la factura. De conformidad con lo anterior solicita se revoque el fallo y se declare que la actora no tiene derecho al cobro del 10% de servicio (folios 244 a 254).

II.-

Antecedentes: La actora indicó haber laborado para la parte demandada de agosto de 1995 a julio de 2006, como salonera, siendo que durante ese periodo no recibió el pago del 10% de propina que establece la ley n°4946 del 03 de febrero de 1972. Según refirió, en una oportunidad solicitó al patrono que cumpliera con dicha obligación, pero no lo hizo y por ese motivo fue despedida. En una inspección realizada por el Ministerio de Trabajo -continúa- se determinó que el negocio de la demandada no podía catalogarse como de comida rápida y por eso sí era procedente el pago del 10% de propina. Basándose en lo anterior solicitó el pago de diferencias salariales por haber recibido un salario menor al mínimo legal; diferencias en el aguinaldo; 5343 horas extra; el 10% de propina; intereses legales y ambas costas (folios 14 a 21). El señor Luis Alberto Madrigal Soto, como demandado y representante de Negocio Número Uno S.A. y Rapicomidas Sancarleñas S.A., contestó negativamente. Negó que la actora laborara como salonera. Según afirma, la función de salonera o salonero no existe en su negocio, en el cual por ser de comida rápida no se ofrece el servicio de llevar los alimentos hasta la mesa. Opuso las excepciones de transacción, falta de derecho, falta de legitimación activa y pasiva y pago (folios 104 a 111). El Juzgado de Trabajo del Segundo Circuito Judicial de Alajuela, en sentencia dictada a las 14:00 horas del 19 de mayo de 2008, declaró parcialmente con lugar la demanda concediendo el 10% de propina desde octubre de 1997 hasta el 7 de julio de 2006, así como los intereses correspondiente, además, condenó a la demandada al pago de ambas costas, fijando los honorarios de abogado en un 15% del total de la condenatoria (folios 161 a 170). Lo fallado fue apelado por ambas partes (folios 177 a 189 y 193 a 195), ante el Tribunal del Segundo Circuito Judicial de Alajuela, y en el voto número 20, dictado a las 13:10 horas del 20 de febrero de 2009, declaró, además de lo concedido, que los demandados debían cancelar a la actora por concepto de diferencia de salarios de toda la relación laboral la suma de CIENTO TREINTA Y CINCO MIL DOSCIENTOS TREINTA COLONES y por 4546 horas extra la suma de tres millones doscientos veinticuatro mil novecientos cuarenta y cinco colones con veintisiete céntimos. En lo demás lo confirmó (folios 202 a 222).

III.-

Sobre la valoración y carga de la prueba en materia laboral: En materia laboral, los jueces deben apreciar la prueba en conciencia, sin sujeción a las normas de derecho común, salvo disposición expresa en contrario, debiendo expresar -eso sí- los principios de equidad o de cualquier otro género en que funden sus decisiones (artículo 493 del Código de Trabajo y sentencia de la Sala Constitucional, n° 4448-96, de 9:00 horas de 30 de agosto de 1996). Esta forma de apreciar la prueba no implica arbitrariedad, sino respeto y sujeción a las reglas de la sana crítica, al principio de legalidad y del debido proceso. Ahora bien, por la natural desigualdad material que media entre patronos y trabajadores, las distintas legislaciones han concebido normas y principios que tienden a nivelar, equilibrar o sanear la posición preeminente del empleador; una suerte de discriminación inversa. En Derecho Procesal del Trabajo, el principio de derecho común según el cual quien afirma algo está obligado a demostrarlo, o bien, si el demandante no prueba el demandado será absuelto, es deliberadamente quebrantado o subvertido, pues el trabajador, que es normalmente el actor o demandante, es exonerado en lo sustancial de la obligación de probar su dicho; el onus probandi recae en lo básico sobre el empleador; la demanda goza de una presunción de veracidad; se le reputa cierta a priori, presunción iuris tantum que debe ser destruida por el empleador. De conformidad con lo expuesto, procede ahora determinar si con la prueba la demanda fue desvirtuada, y verificar si los integrantes del órgano de alzada incurrieron o no en los yerros que se acusan en el reclamo planteado ante esta tercera instancia rogada.

IV.-

Para resolver este asunto es necesario determinar qué se entiende por el término propina y la naturaleza de esta. En tal sentido el voto de esta Sala n° 381-99, de las 10:20 horas del 10 de diciembre de 1999, señaló: “III.-

ACERCA DE LA PROPINA: Como análisis previo, debemos determinar que se entiende por el término propina. Al respecto, el Diccionario de la Real Academia Española la define como “una gratificación pequeña con que se recompensa un servicio eventual.” (Diccionario de la Real Academia Española. Vigésima Edición. Madrid, España, 1984, pág. 1111). Según Cabanellas, el vocablo propina “se deriva del verbo latino “propinare”, “convidar a beber”; por ser muy frecuente en otros tiempos el dicho, y el hecho, de darse monedas «para una copa o un trago» o expresiones equivalentes. En acepciones más laborales significa el pequeño sobreprecio que se da voluntariamente -o por coacción social- como satisfacción por algún servicio recibido. Con perfil más técnico puede definirse la propina como la retribución que el usuario de un servicio abona directamente al trabajador, con carácter voluntario, o consetudinario al menos, como satisfacción por la atención recibida” (CABANELLAS, Guillermo, “COMPENDIO DE DERECHO LABORAL”. Tomo I. Bibliográfica Omeba, Argentina, 1968, pág. 610) (…)”. Ahora bien, el salario constituye una contraprestación que cancela el empleador en pago de la actividad laboral prestada por el trabajador. La propina obligatoria, fijada sobre un porcentaje de los precios, en nuestro medio la regula la Ley 4946 del 24 de enero de 1972, modificada por Ley 5635 del 9 de diciembre de 1974, y es una retribución que se paga al trabajador por la prestación del servicio. Resulta entonces que, si salario es toda retribución que recibe el trabajador por sus servicios y la propina constituye un tipo de ella, debe ser considerada como salario. Esa remuneración es pagada por un tercero y no por el patrono, por esa razón se ha puesto en discusión su naturaleza salarial. Si bien es cierto estas propinas son pagadas por una persona que no es el empleador, lo hace con ocasión del servicio que le está prestando el (la) trabajador (a) por cuenta de él, es decir con ocasión del trabajo. Es el empleador quien contribuye a ello, en el tanto en que facilita los medios, y pone al trabajador en condición de poder recibir tales propinas. El patrono es el que establece las condiciones en que el servicio se desempeñará y, sin lugar a dudas, si no se ejecuta cuando y como él lo indica, estará sujeto a las sanciones disciplinarias correspondientes. Por ese motivo, el hecho de que este dinero no lo pague directamente el patrono sino una tercera persona, el cliente, no elimina el carácter de retribución percibida con ocasión del contrato de trabajo (En igual sentido ver las resoluciones de esta Sala n°s 381, de las 10:20 horas del 10 de diciembre de 1999; 69, de las 9:55 horas del 15 de febrero de 1995; y 865, de las 15:10 horas del 20 de octubre de 2005). Por la ley número 4946, del 3 de febrero de 1972, denominada como la ley que “Crea derecho de propina a trabajadores de restaurantes”, se reguló la costumbre social que existía de otorgar una gratificación a los trabajadores que desempeñaban sus labores en estos lugares. De esa manera, en el artículo 1° se estableció el derecho a la propina de aquellos trabajadores de restaurantes, bares y otros establecimientos análogos, que prestaran sus servicios “en las mesas”. En desarrollo de lo anterior, los artículos 2º y 3º del Reglamento a dicha ley establecen, por su orden que: “Se cobrará propina en aquellos establecimientos comerciales en que se preste un servicio de mesas por parte de saloneros o trabajadores gastronómicos, tales como restaurantes, bares, sodas, cafés, pensiones, fondas, clubes, o cualquier otro local similar o análogo” (énfasis suplido). “Se entenderá por salonero o trabajador gastronómico, a toda persona física que a cambio de un salario y en forma subordinada, preste sus servicios en la mesa de un restaurante, bar o cualquier establecimiento análogo y que ejecute, entre otras funciones, las siguientes: servir alimentos o bebidas a los clientes; hacerles sugerencias sobre la elección de los mismos; preparar las mesas, colocando los manteles, cubiertos, vasos, saleros y demás especies; presentar el menú y responder preguntas sobre el mismo; tomar el pedido u orden y servirlo; presentar la cuenta; y finalmente retirar la mesa” (énfasis suplido). En consecuencia, la propina legal a que tiene derecho un salonero por el servicio en las mesas es de naturaleza salarial y tendría derecho al pago correspondiente al diez por ciento que en concepto de propina debió recibir durante la relación laboral. Además, se deduce, sin mayor esfuerzo de interpretación, que los trabajadores y servicios a que se refiere la ley y su reglamento lo son únicamente los efectuados por saloneros o trabajadores gastronómicos, y cuando el servicio es prestado, por ellos, “en las mesas”.

VI.-

En el caso concreto, la actora afirma haber laborado como salonera y el demandado lo negó, apuntando que por ser un negocio de comida rápida no se daba servicio a la mesa y por consiguiente no se cobraba a los clientes el 10% de servicio. Como se señaló en el tercer considerando el patrono tiene la obligación de acreditar indubitablemente sus afirmaciones porque la demanda consta de una presunción de veracidad. En este caso la parte demandada no demostró los hechos en que sustenta su oposición al pago de propina, pues los autos son ayunos de prueba al respecto, no desvirtuándose que la actora laborara como salonera. No hay prueba en el expediente que refuerce el dicho de la accionada, por el contrario la poca probanza nos lleva a establecer que la señora Taleno era salonera. El señor Luis Alberto Madrigal Soto en confesión, cuando se le pregunto si durante toda la relación laboral mantuvo a la actora en el puesto de salonera, indicó: “No fue toda la relación laboral” (folios 146 a 148). O sea, no niega que la accionante fungió como salonera. Por otra parte la única testigo Luz Marina Taleno Palacio señaló que la actora laboró como salonera (folio 151). Por último de la prueba documental, exactamente del “ACTA DE INSPECCIÓN Y PREVENCIÓN” se extrae que en el negocio de la parte demandada si trabajaban saloneras, toda vez que en apartado número tres se establece como infracción el no pago del 10% de propina a Xinia Méndez, quién funge como salonera. Se desvirtúa, con todo lo anterior, que era un restaurante de comida rápida sin atención en las mesas. Consiguientemente la sentencia recurrida, en este aspecto, debe confirmarse.

VII.-

En segundo lugar, precisa determinar, de acuerdo con las pruebas traídas al proceso, si la demandada estorbó, vale decir, si interfirió, de algún modo, en la correcta percepción de las propinas por parte de la trabajadora; o si, como alega el recurrente, el trabajador es quién debe cobrar su propina y si este no lo hizo no se le puede responsabilizar al patrono. En cuanto a este punto, resulta de gran importancia lo regulado en el numeral 4 de la Ley n°4946 del 24 de enero de 1972, que sufrió una reforma por ley número 5635, del 9 de diciembre de 1974, y desde esa fecha establece:

“Los patronos no deberán participar del beneficio de la propina y no deberán impedir o interferir en el cobro legal de la misma, por parte de sus trabajadores. Cualquier suma que por ese concepto, deje de percibir el trabajador por causa imputable al patrono se considerará como una deuda de éste con aquél. Con relación al monto se le aplicarán al patrono las mismas disposiciones y sanciones que el Código de Trabajo establece para todo lo relacionado con el salario”. (El subrayado no consta en el original).

La primera regla que se deriva de ese artículo consiste en un impedimento para que el empleador pueda beneficiarse de los montos que se cobren por impuesto de servicio. Asimismo, se advierte a los empleadores sobre la improcedencia de impedir o interferir en el cobro de la propina y más adelante se indica, en forma expresa, que cualquier suma que el trabajador deje de percibir por ese concepto, debido a alguna causa o motivo imputable al empleador, se considerará como una deuda de este último con el primero. Así, el trabajador podrá demandar, directamente de su empleador, cualesquiera suma que haya dejado de percibir por propinas, cuando medie una relación de causa-efecto, entre el proceder del empleador (por acción o por omisión) y la no percepción de parte o del total de la propina; correspondiéndole a la jurisdicción laboral la solución del conflicto jurídico, con independencia de la naturaleza salarial o no salarial que se determine para la propina, pues el inciso a) del artículo 402 del Código de Trabajo señala que los juzgadores de la materia de trabajo también podrán conocer de las diferencias que surjan entre trabajadores y empleadores, derivados de hechos íntimamente relacionados con el contrato de trabajo. Así las cosas, en el caso concreto, y según se determinó en el considerando anterior la actora laboró como salonera y por consiguiente tenía derecho al 10% de servicio. Sin embargo, como lo afirma la misma parte demandada, dicho monto no fue cobrado a los clientes y tampoco pagado a la actora. Nótese, que la actora se mostró inconforme con el no pago de la propina y por eso acudió al Ministerio de Trabajo, el 13 de junio de 2006, a efectos de procurar una comparecencia con su patrono y lograr el pago de la propina mediante un acuerdo conciliatorio (folio 7). Según se extrae del artículo n° 4 mencionado, el patrono tiene la obligación de recaudar los dineros y corroborar la efectiva y correcta entrega de los montos según la participación de los colaboradores que brindaban el “servicio en la mesa”, y cualquier suma que por ese concepto, deje de percibir el trabajador por causa imputable a patrono se considerará como una deuda de éste con aquél; además, que con relación al monto se le aplicarán a patrono las mismas disposiciones y sanciones que el Código de Trabajo establece para todo lo relacionado con el salario. Así las cosas y a la luz de las reglas que rigen la valoración de la prueba, especialmente al amparo de la lógica y la experiencia, en relación con los principios cristianos que permean la materia laboral, la justicia social, el interés de los trabajadores y la conveniencia social (artículos 1° y 17 del Código de Trabajo), siendo que la ley responsabiliza directamente a todo empleador, de la recaudación del dinero por concepto de propina; la Sala estima que los representantes de la demandada sí interfirieron en el cobro de la propina; de forma tal que la actora dejó de percibir, por una causa imputable a la empleadora, los montos que le correspondían. Por lo tanto, conforme lo establece el artículo 4 de

la Ley n° 4946 relacionada, lo dejado de percibir ha de concebirse como una deuda de la empleadora respecto del trabajador y, entonces, tal y como dispuso el órgano de alzada, procede su pago, más intereses.

VIII.-

El agravio sobre la incongruencia por extra petita, mediante el cual el recurrente expresa su inconformidad con el fallo del ad quem en cuanto indica, sin que lo solicitara la parte actora, como deberá determinarse el monto adeudado en la etapa de ejecución de sentencia, tampoco resulta de recibo. Como bien lo señalado el tribunal el juez lo que esta haciendo es asegurar la efectividad de los derechos otorgados en su fallo y en materia laboral la ejecución de sentencia procede de oficio (artículo 582, inciso a). Consecuentemente el vicio de extra petita no existe y por tanto, en este extremo el fallo también debe confirmarse.

IX.-

Por último, alega que se interpretó mal la frase “(…) en nuestro negocio NO SE COBRA EL 10% DE SERVICIO (propina) simplemente porque NO SE DA SERVICIO DE COMIDA EN LA MESA (…)” (énfasis original). Afirma que ellos nunca impidieron el cobro de la propina y, reitera, la trabajadora la podía cobrar, pero como en el negocio de la parte demandada no se da servicio a mesa, por ser un restaurante de comida rápida, no se incluía ese porcentaje. El agravio no es de recibo ya que conforme quedó acreditado y explicado en los considerándoos anteriores la actora fungió como salonera y por tanto tenía derecho al 10% de propina; además, en el considerando VII se indicó que el patrono tiene la obligación de verificar que todos los saloneros reciban ese porcentaje.

X.-

Por las razones expuestas, procede confirmar el fallo impugnado.

POR TANTO:

Se confirma la sentencia recurrida.

Orlando Aguirre Gómez

Zarela María Villanueva Monge Julia Varela Araya

Rolando Vega Robert Eva María Camacho Vargas

El magistrado Vega Robert consigno una nota:

El infrascrito magistrado en anteriores antecedentes jurisprudenciales ha externado el criterio de que a la propina legal no es factible asignarle jurídicamente carácter salarial. Lo anterior, dado que a la luz del análisis histórico de la Ley n° 4946 del 3 de febrero de 1972, puede concluirse que la intención del legislador fue considerarla como una gratificación otorgada por un tercero gracias a un servicio recibido. Así, por ejemplo en el voto salvado emitido en compañía del ex magistrado Van der Laat Echeverría, en la resolución 2003-756 de las 11:00 horas del 28 de noviembre de 2003 se expuso: “Ahora bien, el convenio N° 95 -del 1° de julio de 1949-, conocido como «Convenio relativo a la protección del salario», sí fue ratificado por Costa Rica el 2 de junio de 1960. En él se establece que «el término salario» significa la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por la legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo escrito o verbal, por el trabajo que este último haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar». Esta disposición, aunada a las motivaciones legislativas que culminaron con la creación de la ley n° 4946 del 3 de febrero de 1972, nos permite concluir que la intención del legislador no fue la de otorgarle el carácter de salario a la propina voluntaria, sino más bien el constituir un derecho de carácter social no salarial, mediante un «recargo de servicio» fijado en un diez por ciento del monto total del consumo. Tal afirmación se extrae de las actas de las Asamblea Legislativa y del artículo 1° del Convenio 95 que expresamente dispone que el salario será establecido por acuerdo entre el empleador y el trabajador -circunstancia que no se da en la propina, ya que es el cliente quien gratifica el servicio brindado por el trabajador-, o por legislación nacional que, insistimos, no fue la intención del legislador al crear la ley n° 4946. Tal circunstancia no significa que en Costa Rica se haya eliminado la posibilidad de otorgar la propina voluntaria, la cual se daría en los casos en los que el cliente desea otorgar al trabajador una gratificación mayor al diez por ciento del consumo, la cual pertenecería a éste y no podría imputarse como parte del salario mínimo al que legalmente tendría derecho. (Véase además sobre el temas las resoluciones: 0069-1995 de las 09:55 horas del 15 febrero de 1995, 0381-1999 de las 10:20 horas del 10 de diciembre de 1999 y 0865-2005 de las 15:10 horas del 20 de octubre de 2005 ). No obstante lo dicho, en el presente asunto, concurro con lo resuelto por los compañeros (as) magistrados (as). El proyecto 14.677 denominado “para dar interpretación auténtica al artículo 4 de la Ley No. 4946, de 3 de febrero de 1972” buscaba con su único artículo, consignar que las sumas percibidas por los trabajadores gastronómicos por propina legal, no formarían parte del salario y por consiguiente, no afectarían el cálculo de las cargas sociales ni las prestaciones laborales. Ahora bien, la Sala Constitucional en su voto 2009-10553 de las 14:54 horas del 1° de julio de 2009 consideró a ese respecto: “En el sub lite, considera este Tribunal Constitucional que la exclusión del derecho a la propina como parte integral del salario y, por ende, para aumentar las contribuciones a los seguros sociales, supone una violación al deber del Estado de desarrollar, progresivamente, el goce y ejercicio de los derechos al salario y a la seguridad social”. A pesar que dicho pronunciamiento no se enmarca dentro de los límites del canon 13 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional al ser el producto de una consulta de constitucionalidad formulada por la Asamblea Legislativa, este juzgador no puede dejar inadvertido que ese órgano de la jurisdicción emitió un criterio sumamente claro respecto al fondo del tópico en discusión, es decir, la resolución con independencia de su naturaleza, salda el tema dotando a la propina de carácter remuneratorio a la luz de lo dispuesto por el numeral 162 del Código de Trabajo. Razón por la cual, en la presente litis, debe partirse de su naturaleza salarial por las razones apuntadas.

Rolando Vega Robert

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EXP: 06-300239-0297-LA